V – O PJ como forma de precarização do contrato de trabalho – Uma abordagem jurídica

Uma das formas de precarização do contrato individual do trabalho é a utilização ilícita da figura da pessoa jurídica para formalizar a relação empregatícia. Isso porque a figura do “PJ” é própria à prestação de serviços de pessoa jurídica, mas imprópria à prestação de serviços sob o vínculo empregatício.

Contudo, é necessário entendermos quando a figura do “PJ” é ilícita e quando é lícita, e em sendo ilícita como é tratada pela lei, doutrina e jurisprudência, e ainda, quais as conseqüências dessa ilegalidade.

Para diagnosticar uma situação concreta é necessário, ainda, entendermos como funciona o sistema jurídico brasileiro para o Direito do Trabalho e a sua relação com o Direito Civil, no que concerne às relações e liberdades para contratação de mão-de-obra ou prestação de serviços.

1 - O Direito do Trabalho Brasileiro

O nosso sistema jurídico adotou a forma mais rígida para as normas trabalhistas, seguindo princípios básicos*, tais como:

1.1 - Princípio da Proteção: suas normas têm a intenção de proteger o hipossuficiente1, o empregado, como a parte mas frágil da relação jurídica, visando atenuar, no “plano jurídico”2, o desequilíbrio de forças que existe no “plano fático”3 do contrato de trabalho. Este princípio é chamado de princípio cardeal4, pois influencia todo o sistema jurídico5 do Direito do Trabalho.

Este princípio é aplicado a todos os empregados, inclusive àqueles que são trabalhadores intelectuais, pois são proibidas “distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual” (parag. único do art. 2º da CLT c/c inc. XXXII do art. 7º da Const. Fed.)

1.2 - Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas: suas normas não podem ser flexibilizadas pelas partes (empregador e empregado). São normas imperativas, ou seja, estão acima da vontade das partes. As raras exceções a essa regra são expressamente previstas em lei.

Este princípio é diretamente contrário ao princípio contratual do Direito Civil, onde predomina a autonomia da vontade dos contratantes para ajustar as condições do negócio jurídico.

1.3 - Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas: não podem ser objeto de negociação os direitos personalíssimos (direitos diretamente relacionados à pessoa: vida, saúde, integridade física, mental e moral, higiene e segurança, direito de personalidade, direito moral autoral, etc.) ou aqueles patrimoniais absolutamente indisponíveis, como: benefícios previdenciários (INSS) e fundiários (FGTS).

1.4 - Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas: decorre dos dois primeiros princípios, e significa que qualquer renúncia ou transação, que importar em prejuízo ao empregado, será nula de pleno direito (art. 9º da CLT)

1.5 - Princípio da Primazia da Realidade sobre a Formalidade (contrato realidade)6: por esse princípio a realidade fática prevalece sobre qualquer instrumento formal utilizado para documentar o contrato, pois as circunstâncias e o cotidiano na relação empregatícia pode ser diversa daquilo que ficou documentado, podendo por isso gerar mais obrigações e direitos entre as partes. A essência do ato jurídico é o fato e não a forma.

Conhecendo alguns dos princípios básicos do Direito do Trabalho, e característica básica – de ser um sistema com LEIS DE ORDEM PÚBLICA (imperativas) – para identificarmos se uma relação de trabalho é de vínculo empregatício (celetista) ou não, precisamos saber como a lei a identifica, e por exclusão, então ficará compreendido o trabalho autônomo, pois esse está sob o sistema civilista, onde há liberdade da vontade das partes contratantes.

2 - O que caracteriza o vínculo empregatício

Jamais será a “forma” que haverá de caracterizar o vínculo empregatício, e sim os aspectos do “contrato fático”7, se nele existirem basicamente os quesitos do artigo 3º da CLT, a saber:

São essenciais:

2.1 - trabalho efetuado por pessoa física: o trabalhador é identificado em uma pessoa determinada que executará as atividades. Então o serviço diz respeito somente àquele executor.

2.2 - pessoalidade: trabalho é desenvolvido por uma pessoa determinada, e somente será substituída por outra por direção do empregador. Esse quesito serve para qualquer tipo de atividade. Contudo, nas atividades intelectuais é mais acentuada, pois o empregado coloca na sua atividade toques da sua própria personalidade, como criatividade, conhecimentos culturais, etc. (jornalista - artigo 302, par.1º, CLT)

2.3 - habitualidade: quando existe o trabalho prestado de maneira permanente, ainda que para um curto período determinado, que não seja esporádico ou descontínuo.

2.4 - onerosidade: o trabalhador recebe salário em contrapartida dos serviços prestados.

2.5 - subordinação: o trabalho desenvolvido é dirigido pelo empregador e por isso o empregado é subordinado, recebendo ordens e interferência na execução das tarefas, sujeitando-se às normas de funcionamento, jornada, etc. Sua autonomia é limitada.

2.6 - trabalho efetuado por conta do empregador: sendo que é o empregador que assume os riscos do negócio, bem como as despesas para execução das atividades, ainda que o trabalho seja realizado fora da sede da empresa.

Não essencial:

- exclusividade – quando existe reforça o vínculo, contudo, o trabalhador pode ter mais de um emprego, desde que não exista contrato exigindo a exclusividade, ou quando for possível conciliar as atividades e os horários.

3 - Distinção entre o trabalhador empregado e o trabalhador autônomo

Para identificar as diferenças é necessário também estabelecer os seguintes parâmetros conceituais:

Trabalhador (sentido lato) – todo aquele que exerce alguma atividade produtiva: empregado, autônomo, doméstico, rural, etc.

Para o tema em foco, nos interessa diferenciar o empregado do trabalhador autônomo. Assim:

Empregado: o trabalhador que presta serviços com os quesitos do art. 3º da CLT (acima descritos).

Autônomo: o trabalhador que não exerce suas atividades sob o vínculo empregatício, mas como prestador de serviços eventuais e não subordinados (por exclusão do conceito do empregado).1 

Em regra, a única característica comum entre o trabalhador empregado e o trabalhador autônomo é a onerosidade, pois ambos recebem pela prestação de serviços. O primeiro recebe salário e o segundo, honorários.

Dependendo do caso concreto, uma ou outra característica do vínculo empregatício poderá ser confundida como de trabalho autônomo, contudo, os quesitos habitualidade e subordinação serão sempre os principais elementos distintivos das duas formas de prestação de serviços.

Caracterizado que seja o caso concreto como de vínculo empregatício, jamais será lícita a contratação do trabalhador como prestador de serviços autônomos, e muito menos como pessoa jurídica (PJ). Qualquer forma utilizada que não for a celetista, será tida como fraude à lei e nula de pleno direito (art. 9º da CLT).

Então o uso lícito da figura do “PJ”, por exclusão, será caracterizada pela contratação de pessoa jurídica – empresa, para prestar serviços não habituais, não subordinados, etc.

A figura do “free lance” é própria ao autônomo (trabalhador que de fato trabalha de forma eventual e não subordinado, como demonstrado no quadro acima), e em regra geral (para qualquer tipo de prestação de serviços) pode apresentar-se na figura de pessoa jurídica constituída (PJ) ou trabalhador autônomo.

Quando se tratar de trabalho intelectual, na criação de uma obra (no caso do jornalismo, por exemplo: texto, fotografia, etc), o trabalhador autônomo poderá formalizar a entrega do trabalho e o recebimento de seus honorários, através de contrato de licença autoral (modelo no site: www.jornalistasp.org.br e www.autor.org.br), assim estará também resolvendo o problema do direito autoral.

4 - Do uso ilícito da figura do “PJ” quanto ao direito do empregado

A utilização do “PJ”, como forma de mascarar a relação empregatícia, é tida como fraude à legislação trabalhista, conforme previsto no artigo 9º da CLT:

“Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

É da responsabilidade do empregador observar a lei para a contratação de empregados. Ainda que o empregado se recuse a ser registrado, o registro da CTPS é obrigatório, e se não observado, quem haverá de responder será o empregador, e não o empregado.

Obviamente o trabalhador é diretamente afetado em vários direitos que são assegurados ao empregado (FGTS + 40%, férias, 13o salário, horas extras, verbas rescisórias, etc), quando não tem o registro do contrato de trabalho em CTPS. E quando o contrato de trabalho é rescindido, salvo raríssimas exceções, recebe todos os seus direitos. Somente em um processo judicial trabalhista é que conseguirá comprovar o vínculo empregatício e todos os direitos dele decorrentes.

Contudo, quando esse “fenômeno” – “PJ” é encontrado para mascarar a relação empregatícia do jornalista em uma empresa jornalística, temos mais claramente identificados outros agravantes, como a violação ao princípio da impossibilidade de terceirização de atividade fim e fraude à legislação que regulamenta a profissão.

O artigo 19 do Decreto 83.284/79, que regulamenta a profissão de jornalista estabelece que:

“constitui fraude a prestação de serviços profissionais, gratuitos, ou com pagamentos simbólicos, sob pretexto de estágio, bolsa de complementação, convênio ou qualquer outra modalidade, em desres- peito à legislação trabalhista e a este regulamento” (grifo nosso)

Quanto ao próprio regulamento profissional, o artigo 2º classifica as atividades exclusivas dos jornalistas, quando habituais, e autoriza o colaborador, nas atividades eventuais e somente para área de conhecimento técnico desse. Portanto, o exercício das atividades próprias aos jornalistas, com habitualidade, somente será permitido ao jornalista qualificado para a profissão, e haverá de ser mediante vínculo empregatício, em empresa jornalística, ou em empresa não jornalística que mantém veículo de comunicação externo, segundo previsto nos artigos 2º a 4º e 8º do Decreto 83.284/79. O colaborador jamais será empregado, muito menos exercerá a atividade com habitualidade.

Daí porque a terceirização (como ocorre com o uso de “PJ”) para o jornalista é impossível legalmente, se de fato ele trabalhar com habitualidade, quer pelas normas celetistas, quer pela própria lei que regulamenta a profissão.

Não há dúvidas que o jornalista desenvolve a atividade fim de um veículo de comunicação, e por isso que a terceirização é ilícita. O nosso sistema jurídico só permite a terceirização de serviços de limpeza e segurança, e os entendimentos isolados, mas avançados, têm admitido apenas terceirização de mão-de-obra especializada, que não seja a essencial para os negócios da empresa. Pode haver jornal sem advogado, mas não sem jornalista.

5 - Do uso ilícito da figura do “PJ” quanto a sonegação fiscal, previdenciária e fundiária

A fraude atinge todos os beneficiários da previdência social, pois existe a sonegação de contribuições sociais, uma vez que o recolhimento sob a forma de “PJ” é menor do que a forma celetista.

De igual modo, existe a sonegação em relação ao FGTS, que tem grande finalidade social, que está acima do individual, tal como o INSS.

A fiscalização da contribuição previdenciária e do depósito do FGTS cabe às Delegacias Regionais do Trabalho.

6 – Outros crimes:

A falta de registro em CTPS, com a finalidade de fraudar os direitos do empregado e sonegar a contribuição previdenciária, encontra previsão legal no Código Penal, no seu artigo 297, atribuindo pena de reclusão de dois a seis anos e multa.

O § 4º do mesmo artigo diz que incorre na mesma pena aquele que omite dados do contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Face à tipificação do crime previsto no artigo 297, § 4º do Código Penal à conduta do empregador, na figura de seus sócios, verificado que seja pela autoridade judicial, será emitido ofício ao Ministério Público para a apuração do crime de omissão de anotações na CPTS e/ou Falsificação de Documento Público acima descrito.

Ainda a fraude no contrato de trabalho, com a omissão do registro em CTPS, configura em crime contra a Organização do Trabalho, pois afronta o disposto no artigo 8º da Constituição Federal, “transformando” o empregado em “empresário”, quando na verdade esse necessita, como empregado que é, da defesa do sindicato, quer nas negociações coletivas, quer na defesa dos direitos individuais homogêneos, como substituto processual, e outros benefícios próprios de filiados à entidade de sua Categoria Profissional. A fraude tem como objetivo afastar o trabalhador desse amparo, embora no nosso entendimento, o Sindicato continua plenamente habilitado a defender esses trabalhadores.

7 – Frentes de luta contra a precarização:

Em dissídio individual trabalhista, o empregado prejudicado com a utilização indevida da figura de “PJ” poderá pleitear o reconhecimento do vínculo, bem como todos os direitos dele decorrentes, levando testemunhas para comprovar que na relação jurídica estavam presentes os quesitos do artigo 3º da CLT.

Na defesa do interesse coletivo, no nosso entendimento, o sindicato já está legitimado a ingressar com ação civil pública, como substituto processual, pleiteando o registro de todos os empregados que indevidamente estão na condição de “PJ”.

Quer individualmente ou coletivamente, ainda cabe denúncia à DRT para que esta autue a empresa infratora.